⑴ 合法化及
法的可行性
國外的許多國家已經尋找到解決同性戀的方案。在第一次立法浪潮中有丹麥。該國在1989 年法律中規定了登記的夥伴關系，其後十年即1999 年對之又做了修改。這種做法為其他大多數斯堪的那維亞國家仿效，他們紛紛立法對此做了相應的規定。第二次立法浪潮發生在近19 年。其中有匈牙利、法國、比利時、荷蘭以及西班牙的自治區域。他們的立法產生了不同的法律規制模式。21世紀更多的國家對同性戀進行了法律規制[10]。最典型的就是荷蘭由於對其1998 年將同性戀規定為夥伴關系的法律不十分滿意，成為世界上第一個將結婚制度適用於所有夥伴關系而不考慮他們性別的國家。並且歐洲的這次立法浪潮也影響到了美國和我國。美國佛蒙特州立法機構迅速作出了反應「 將異性結婚者享有的便利與保護擴及到同性伴侶」。我國也再次掀起了同性戀立法的研究討論狂潮。自此，同性戀的法制環境基本成熟。首先，我國古代對同性戀一直都採取相對寬松的政策。2001 年4 月中華醫學會精神科分會頒布了《中國精神障礙分類與診斷標准第三版》(以下稱《標准》) ，同性戀者已不再歸類為精神病人。《標准》的頒布不僅顯示了我國對同性戀有了更為科學的認知， 而且也為我國的司法實踐提供了科學的理論支持。其次， 國外諸多的立法實例為我們提供了借鑒對象。仔細地考察那些已制定法律來規范同性戀的國家的法律制度， 不難發現發現其立法模式和法律的具體內容都各有不同，這些國家的立法模式概括起來有兩種形式，一是登記夥伴立法模式，不以婚姻相稱，制定專門的民事結合制度或伴侶登記制度，使同性戀者在很多方面取得類似於異性伴侶的地位。二是同性婚姻立法模式，賦予同性戀者結合以婚姻的名義，使同性伴侶擁有同於異性伴侶的權利。
3.2同性戀立法建議
我國之前的同性戀相關法律問題立法主要有以下幾點不足：第一，僅僅考慮與同性戀問題相關的違法犯罪行為，沒有切實保護同性戀者的合法利益。第二，有關同性戀的刑事立法過於模糊。第三， 以人數比例來壓制同性戀者的人權。多數人的權利與少數人的權利從人權的角度上看沒有輕重之分，不能認為多數人的人權優先或重於少數人的人權，或反之。所以，在立法上，我國必須對於同性戀者的相關權利和義務進行規制，主要可以從以下幾方面規定：[11]
3.2.1同性戀人權立法
不管是《世界人權宣言》）《公民權利和政治權利國際公約》還是《經濟、社會和文化國際公約》，都規定了公民應該享有的普遍權利。《宣言》稱：「 人人生而自由，在尊嚴和權利」上一律平等。兩《公約》規定：公民享有平等權、人格尊嚴權、婚姻自由權等。其中都沒有規定締結婚姻的雙方必須是同性。這些都可以作為同性戀應該同異性戀一樣享有廣泛人權的國際淵源。我國作為國際社會的一員， 同樣應該實現同性戀人權立法。首先應該確定同性戀的人權是一種特殊人權， 一方面它專屬於一個特殊的群體， 即只有作為同性戀的成年人才享有此權利。另一方面，權利的內容具有特殊性，包含人格權，身份權和權利保障三方個面。而婚姻自主權即人格權中最重要的權利，與其相關的配偶權，同居權等則是身份權的主要內容。應予同性戀類似於異性戀者婚姻權利中同等的權利，給予同等的法律地位和法律保護。
3.2.2同性戀刑事立法
首先要將「 同性戀刑事立法」與「 同性戀刑事化」區別開來。前者討論的是與同性戀相關聯的一些刑事問題， 而後者強調的是同性戀是犯罪。在討論同性戀刑事立法時，沒必要就《刑法》的基本理論方面另做規定，適用一般理論即可。本人認為，首先需要確定同性戀者的刑事責任能力。在我國，2001 年之後，同性戀就被排除在精神病范圍之外，因此應該具有與其他人同樣的刑事責任能力。其次，增加關於男性賣淫的規定。雖然在實踐中，我國有少數地方將提供色情服務的「皮條客」以賣淫處罰，但是我國《刑法》並沒有將男性賣淫做為犯罪寫入法條。第三是將同性之間的性侵犯增加到強奸罪之中。在我國目前的所有刑事法律中都沒有關於同性性侵犯的規定。然而在司法實踐中， 卻有很多同性之間的強奸行為發生， 並且受害者身體上和精神上的傷害與痛苦很多時候甚至比異性侵害更大。最後，將重婚罪和破壞軍婚罪重新定義，並將同性戀者作為一種特殊主體增加其中， 在司法實踐中存在著許多由同性戀引起的破壞現有合法婚姻的案例， 但是受害者往往找不到法律依據來維護他們的合法權益。立法的全面性將更有助於保護人民打擊犯罪。
3.2.3同性戀民事立法
准確的說，目前只有在荷蘭和比利時承認同性婚姻，其他很多國家只是賦予同性伴侶不同程度的權利，並沒有使用「婚姻」這一概念。在國外的多年實踐證明，同性婚姻立法自身有很多難以克服的困難，例如：同性婚姻和異性婚姻到底有什麼差別，若是沒有差別，又為什麼要區分？如何界定兩個同性的同居關系和同性婚姻？如何解決涉外因素的相關問題等等？對於同性戀者權利的爭取者而言，他們一方面要求內在和諧的融入到法律體系中的權利，另一方面要求社會公眾像認可異性戀一樣認可他們的關系。然而在我國，雖然同性戀已經得到了一定的認可，但是社會公眾並沒有作好賦予同性戀者同等法律權力的准備， 所以為了協調社會主流和同性戀者之間的權益，構建和諧社會，本人認為登記夥伴的立法模式是最適合我國現狀的一種模式。
在立法上對於同性伴侶結成的這種夥伴關系，首先要創立一個新的法律身份， 即「 登記夥伴」。「 夥伴」一詞在《現代漢語詞典》中解釋為:「 現在泛指共同參加某種組織或從事某種活動的人，寫作夥伴等。」 而此處則泛指同性之間以永久生活在一起為目的的伴侶。不難看出，作為夥伴，須要有共同生活在一起的共同意識，並且該意識貫穿於整個關系存續的始終。「 登記夥伴」即指同性雙方以永久共同生活為目的，自願以夥伴的權利義務為內容結合而成的一種特殊的民事法律關系，並以登記為生效要件。夥伴關系法創設了一種類似婚姻一樣的法律地位。就像婚姻一樣，該法不僅規定有幾種法律上的權利、特權和責任， 而且還為當事人的合同約定留有空間。需要注意的就是夥伴關系作為不可達到的婚姻關系的替代僅適用於同性伴侶，不適用於異性伴侶。因為異性如果嚴肅對待他們的關系他們是可以結婚的，而沒有必要給他們一個結成「 次要婚姻」的機會，因為如果這樣的話，可能會使傳統的婚姻制度存在風險。還應注意的就是作為一種特殊的法律關系，其內容也具有特殊性，主要表現在收養和親權兩方面。就收養而言，本人認為應該立法禁止同性戀以夥伴關系收養孩子。原因有二：其一，未成年孩子的認識能力和辨別能力不強，若是法律允許該種收養，則會使得他們對異性的認識更加模糊，而自己成為同性戀的可能就會更大。其二，從法的精神和價值上看，法律不可以將「 沒有思考、拒絕及選擇能力的人置於未來不可預測之中」，否則將有違公平的原則及以人為本的精神。國外也開始倡導孩子應該在異性家庭中成長，目前，只有荷蘭、丹麥、冰島、英國、比利時等極少數國家承認同性戀以共同名義收養孩子，其他絕大部分國家都對此明文禁止。此外， 登記夥伴在涉及親權也與婚姻不同。國外的立法例主要是禁止孩子的生母或者生父的伴侶對孩子享有親權。結合我國實際，一個未成年孩子的生母或者生父的同性伴侶對孩子也不享有撫養和監護等權利。理由前面我已闡述。然而關於夥伴關系的締結、法律效力和解除等則可以參照現行婚姻法的相關規定。這樣以來法律則可以把大部分的問題留給夥伴關系雙方當事人通過合同自由約定。除此之外，為事實同居及其他具體問題提供法律體系則可以通過零星立法完成，從而構成一種「 雙層規制體系」。
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